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24 de Fevereiro de 2020

Situação Jurídica do Ausente sem Patrimônio: Reflexo no Direito Previdenciário

Projeto de Pesquisa

Pedro Luiz Ferreira, Estudante de Direito
Publicado por Pedro Luiz Ferreira
há 4 meses

            PEDRO LUIZ FERREIRA


SITUAÇÃO JURÍDICA DO AUSENTE SEM PATRIMÔNIO: REFLEXO NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Projeto de pesquisa apresentado à Faculdade Anhanguera – Unidade Bauru/SP, para efeito de avaliação com requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

1 INTRODUÇÃO.. 4

1.1 O PROBLEMA.. 6

2 OBJETIVOS.. 6

2.1 OBJETIVO GERAL OU PRIMÁRIO.. 6

2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS OU SECUNDÁRIOS.. 6

3 JUSTIFICATIVA.. 7

4 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA.. 8

5 METODOLOGIA.. 8

6 CRONOGRAMA DE DESENVOLVIMENTO.. 8

7 REFERÊNCIAS 8

1 INTRODUÇÃO

A existência da pessoa natural termina com a morte (art. 6º). Como com a morte termina a personalidade jurídica (mors amnia solvit, a morte tudo resolve), é importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova para que ocorram os efeitos inerentes ao desaparecimento jurídico da pessoa humana, como a dissolução do vínculo matrimonial, o término das relações de parentesco, a transmissão da herança etc.

No presente Código Civil, o legislador aponta que seja consideradas mortes presumidas as situações que autorizam a abertura da sucessão definitiva (arts. 37 ss). Nesse sentido dispõe o art. , CC: A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

No entanto, além, o Código Civil autoriza a declaração de morte presumida em outras situações, independentemente da declaração de ausência: Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Percebemos que o Código Civil trata da hipótese da ausência e do desaparecimento jurídico da pessoa humana, mas falha em não abordar o ausente que não possui patrimônio e se o caso concreto não corresponder às hipóteses supramencionadas. Todavia, o Código Civil não estabelece uma norma que seja aplicável, não podendo subsumir o fato a nenhum preceito, portanto, há uma lacuna na lei, cujo vazio ou uma incompletude do ordenamento legislativo por inexistência de uma norma jurídica aplicada in concreto, ou seja, inexistência de dispositivo aplicável ao caso concreto ou de um critério para que se saiba qual norma aplicar.

Diante da falta de lei para corrigir a lacuna da lei civil em relação aos ausentes que não possuem patrimônio e cuja ausência não decorra de situação da ausência e do desaparecimento jurídico da pessoa humana, há repercussão sobre tema, pois é ilícito o juiz se escusar de aplicar o direito sob a alegação de inexistir norma jurídica aplicável ao caso. Ainda, ao direito de ação do titular da pretensão resistida corresponde ao dever do Estado em prestar a tutela jurisdicional adequada, favorável ou desfavorável ao postulante.

Assim, o presente trabalho visa trazer como problemática a seguinte questão: a omissão da lei civil em relação aos ausentes que não possuem patrimônio e cuja ausência não decorra de situação da ausência e do desaparecimento jurídico da pessoa humana, e seu reflexo no direito previdenciário?

Serão tidos como objetivos às análises de todas as hipóteses em que é possível se presumir a morte, a omissão do Código Civil acerca dos ausentes que não possuem patrimônio e não se ausentaram em decorrência da ausência e do desaparecimento jurídico da pessoa humana, e estudar minuciosamente os reflexos na seara previdenciária.

1.1 O PROBLEMA

A omissão da lei civil em relação aos ausentes que não possuem patrimônio e cuja ausência não decorra de situação da ausência e do desaparecimento jurídico da pessoa humana, e seu reflexo no direito previdenciário?

2 OBJETIVOS

2.1 OBJETIVO GERAL OU PRIMÁRIO

Apontar e descrever a omissão do Código Civil ao não estabelecer uma norma que seja aplicável em relação aos ausentes que não possuem patrimônio (bens) e não se ausentaram em decorrência da ausência e do desaparecimento jurídico da pessoa humana e seu reflexo na seara previdenciária.

2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS OU SECUNDÁRIOS

· Conceituar todos os tipos de mortes no âmbito jurídico;

· Investigar a legislação civil referente ao capitulo da personalidade e da capacidade, dos direitos da personalidade e da ausência;

· Identificar correntes doutrinárias sobre o tema apresentado, bem como, jurisprudências.

· Fazer um viés com correntes doutrinárias e jurisprudências acerca da interpretação da lei civil;

· Verificar que uma solução a incompletude da lei que trará benefícios à sociedade e ao ordenamento jurídico.

3 JUSTIFICATIVA

Depois de realizadas diversas pesquisas acerca do tema, percebi que o tema em questão não está pacificado no ordenamento jurídico, poucos juristas discutem o assunto. O Código Civil conduz respaldo para situações mais complexas sendo de ausência, perigo, tragédia e guerra, mas falha em não mitigar uma motivação de obrigar a realização de um processo para declaração de morte presumida dos ausentes que não possuem patrimônio e não se ausentou em decorrência dos riscos previstos em lei, o qual acarreta grande reflexo na seara previdenciária.

Nesse sentido, a pesquisa ampliará as formulações teóricas sobre o problema, além de contribuir na avaliação das dificuldades enfrentadas pela sociedade e o ordenamento jurídico para obter a prestação do direito, buscando esclarecer qual a natureza da atuação do Poder Judiciário para solucionar falhas e omissões da lei.

4 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

A morte natural se dá com a interrupção da circulação sanguínea, decorrente da suspensão súbita e inesperada dos batimentos cardíacos (morte cardiorrespiratória) ou irreversível parada de todas as funções do cérebro (morte encefálica), atestada por profissional médico, ou na falta deste profissional, por duas testemunhas (art. , I, do CC c/c art. 77 da Lei nº 6015/73). Com o falecimento, cessa a personalidade civil da pessoa natural, ou seja, a sua capacidade de direito ou de gozo, a capacidade para ser sujeito de direitos e obrigações no âmbito civil.

O Padre Antônio Vieira já afirmava que "não há tributo mais pesado que o da morte, e, contudo, todos o pagam, e ninguém se queixa, porque é tributo de todos". (Sermão proferido na Igreja das Chagas/Lisboa, em 1642).

Porém, nem sempre é possível localizar o corpo de uma pessoa falecida, ou seja, o corpo físico da pessoa natural está ausente, sendo impossível para se constatar a parada do sistema cardiorrespiratório ou tronco encefálico e atestar sua morte natural. Neste caso, o ordenamento jurídico prevê o instituto da morte presumida com ou sem declaração de ausência.

O art. do Código Civil determina Morte Presumida com Declaração de Ausência: “A existência da pessoa natural termina com a morte, presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.

Porquanto, se o ausente possuir bens é necessário determinar o destino destes, por meio da abertura de processo de declaração de ausência. O patrimônio do ausente precisa ser preservado, pois envolve o interesse de muitas pessoas, entre elas, o próprio ausente, que pode estar vivo; os sucessores, os quais, se o ausente estiver morto, tornar-se-ão senhores do tal patrimônio; os credores, cuja quitação das obrigações depende de tais bens; e a sociedade, para a qual não é conveniente o perecimento ou a deterioração dos bens do ausente. (art. 6º, do CC)

Por outro lado, já o artigo , do CC determina:

Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado em até 2 (dois) anos após o término da guerra; Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Portanto, pode ser declarada a morte presumida sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único: A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Ademais, o artigo 88 da Lei de Registros Publicos - Lei 6.015/73 informa:

O assentamento de óbito ocorrido em hospital, prisão ou outro qualquer estabelecimento público será feito, em falta de declaração de parentes, segundo a da respectiva administração, observadas as disposições dos artigos 81 a 84; e o relativo a pessoa encontrada acidental ou violentamente morta, segundo a comunicação, ex oficio, das autoridades policiais, às quais incumbe fazê-la logo que tenham conhecimento do fato.

Ou seja, permite a justificação judicial da morte para assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame.

Com efeito, se o ausente não possui patrimônio e se o caso concreto não corresponder a tais hipóteses da ausência e do desaparecimento jurídico da pessoa humana. Todavia, o Código Civil não estabelece uma norma que seja aplicável, não podendo subsumir o fato a nenhum preceito, portanto, há uma lacuna na lei, cujo vazio ou uma incompletude do ordenamento legislativo por inexistência de uma norma jurídica aplicada in concreto, ou seja, inexistência de dispositivo aplicável ao caso concreto ou de um critério para que se saiba qual norma aplicar.

Diante da falta de lei para corrigir a lacuna da lei civil em relação aos ausentes que não possuem patrimônio e cuja ausência não decorra de situação da ausência e do desaparecimento jurídico da pessoa humana, há repercussão sobre tema, pois é ilícito o juiz se escusar de aplicar o direito sob a alegação de inexistir norma jurídica aplicável ao caso. Ainda, ao direito de ação do titular da pretensão resistida corresponde ao dever do Estado em prestar a tutela jurisdicional adequada, favorável ou desfavorável ao postulante.

Assim, o presente trabalho visa trazer como problemática a seguinte questão: a omissão da lei civil em relação aos ausentes que não possuem patrimônio e cuja ausência não decorra de situação da ausência e do desaparecimento jurídico da pessoa humana, e seu reflexo no direito previdenciário?

Serão tidos como objetivos a analise de todas as hipóteses em que é possível se presumir a morte, a omissão do Código Civil acerca dos ausentes que não possui patrimônio e não se ausentou em decorrência de perigo, tragédia ou guerra e estudar minuciosamente o reflexo no ordenamento jurídico previdenciário.

5 METODOLOGIA

A pesquisa será elaborada a partir da legislação (nacional ou internacional) pertinente, de estudos jurídicos existentes e jurisprudência que corresponda ao tema. Far-se-á a coleta de dados e informações de livros, artigos publicados em revistas especializadas, acórdãos de tribunais superiores, textos publicados na Internet (com a devida fonte de autoria), canais de congressos e dos debates legislativos.

Observados os limites da estabelecidos para a abordagem temática, a pesquisa será desenvolvida, dentre outros meios que se demonstrarem necessários, da seguinte forma:

a) levantamento bibliográfico;

b) estudo de correntes teóricas e pronunciamentos judiciais;

c) obtenção e análise da legislação;

d) identificação de aspectos; e

e) identificação dos reflexos jurídicos e sociais.

6 CRONOGRAMA DE DESENVOLVIMENTO

***

REFERÊNCIAS

ALVES, José Carlos Moreira. Os efeitos jurídicos da morte. IV Jornada de Direito Civil, Brasília, v. I, p. 17-27, 2007.

ARAÚJO, Bárbara De Almeida. A AUSÊNCIA: ANÁLISE DO INSTITUTO SOB A PERSPECTIVA CIVILCONSTITUCIONAL. IN: TEPEDINO, GUSTAVO (COORD.). A PARTE GERAL DO NOVO CÓDIGO CIVIL: ESTUDOS NA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL. 1ª ED.. RIO DE JANEIRO: EDITORA RENOVAR, 2002

ARAUJO, B. A. de. A ausência: análise do instituto sob a pespectiva civil-constitucional. Apud TEPEDINO, G. A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil constitucional. 2ª. Edição revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar: 2003.

MONTEIRO, W. de B. Curso de direito civil: parte geral. Atualizado por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. 40ª. Edição. Revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2005.

DINIZ, Maria Helena. Código civil Anotado. 13 ed. - São Paulo, Saraiva: 2008 p. 1397.

GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Volume I – Parte Geral. 6. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2005 p. 547.

GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito Civil Brasileiro, volume 1 ; parte geral – 5. ed. rev. E atual. – São Paulo; Saraiva, 2007 p. 174 a 180.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 1 – São Paulo; Saraiva, 1990 – 1994 p. 332 a 340.

____________. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 1; parte geral – 39. Ed. ver. E atual. Por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. – São Paulo; Saraiva, 2003 p.113 a 119.

NETO, José Antônio de Paula Santos. Da ausência – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001 p. 01 a 377.

PORTO, TarcisaAraceli Marques. A ausência no novo código civil – São Paulo: SRS Editora: 2008 p. 01 a 240.

RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. 6. ed. Rio de Janeiro, Forense: 2008 p. 776

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Volume I – Parte Geral. 9. Ed. São Paulo: Atlas, 2009 p. 612.

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